陕钢集团公司审计监察部主办

目 录

◆政策法规速递

1、全国人大常委会表决通过刑法修正案(九)

2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》3、《环境保护公众参与办法》

◆法治内控参考

1、如何加强合同履行监管为企业降本增效维权避险

2、期货业务流程控制中应注意的几个问题

◆裁判规则指引

1、陕西省高级人民法院民二庭《股权转让纠纷疑难问题分析及应对》

2、控股股东虚构公司股东会议决议的，即使该股东实际享有相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。

◆案例精选解析

未经股东会或董事会决议的公司担保行为是否必然无效

◆法治工作要点：

1、组织以担保融资为主题的专项法律风险培训会议。

2、围绕做实韩城公司的战略主题，主要针对韩城公司“统购统销”、“划转资产”等决策事项提供法律服务。

1、全国人大常委会表决通过刑法修正案(九)

全国人大常委会于2015年8月29日表决通过了刑法修正案(九)，对我国现行刑法作出修改，以解决当前司法实践中出现的一些新情况、新问题，更好地适应预防和惩治犯罪的需要。修正案共五十二条，自2015年11月1日起施行。

本次刑法修正案(九)有七大亮点：1.减少适用死刑罪名；2.严惩恐怖主义犯罪；3.加强人身权利保护；4.维护信息网络安全；5.加大惩处腐败力度；6.惩治失信背信行为；7.切实加强社会治理。

这次修改刑法解决的主要问题是：一些地方近年来多次发生严重暴力恐怖案件，网络犯罪也呈现新的特点，有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与其他维护国家安全方面法律的衔接配套，修改、补充刑法的有关规定；随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持；落实党中央关于逐步减少适用死刑罪名的要求。这次修改刑法坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间。

根据修正案，对惩处恐怖活动、校车或客车超员超速、暴力袭警、国家考试作弊、编造传播网络谣言、扰乱法庭秩序、行贿等犯罪作出新的规定。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪9个死刑罪名被取消。

修正案对现行刑法中贪污犯罪的定罪量刑标准作出修改，将贪污数额分为“较大”“巨大”“特别巨大”三档，并结合其他情节定罪量刑;规定贪污犯罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

该《规定》自9月1日起施行。其中，认可了非金融企业之间为生产、经营需要签订的民间借贷合同的法律效力。同时，也对非金融企业之间的借贷行为进行了限制：要求用于借贷的资金来源不得为来自金融机构的信贷资金或是从其他非金融企业借来的资金，即应为非金融企业自有资金；要求非金融企业借来资金的用途不得用于转贷牟利或是从事违法犯罪活动，即只能用于生产、经营需要；此外，要求非金融企业之间借贷合同不得触犯违反法律、行政法规强制性规定等一般性合同无效事由。

《规定》中明确了民间借贷利率24％和36％两个分界点。该司法解释规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果约定利率超过年利率36％，则超过年利率36％部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息；若利率在24％－36％之间，法院不保护高于24％的那部分利息，但是已付的利息不再追究，未付的利息也不会判借款人支付。

3、《环境保护公众参与办法》

《环境保护公众参与办法》于2015年7月2日由环境保护部部务会议通过，自2015年9月1日起施行。《办法》明确，公民、法人和其他组织发现地方各级人民政府、县级以上环境保护主管部门不依法履行职责的，有权向其上级机关或者监察机关举报。

《办法》规定，公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，可以通过信函、传真、电子邮件、“12369”环保举报热线、政府网站等途径，向环境保护主管部门举报。办法要求接受举报的环保部门，要保护举报人的合法权益，及时调查情况并将处理结果告知举报人，并鼓励设立有奖举报专项资金。

如何加强合同履行监管为企业降本增效维权避险

随着法律意识的增强,企业在生产经营活动中,为实现经营目的和经济利益,越来越重视合同管理工作。合同关系渗透到经济活动的方方面面,合同管理的范围扩大了,合同管理的内容变得复杂了,相应的对合同管理工作的要求也就提高了。很多企业重视合同的签订,签订一个好的合同是一个良好的开端,但是合同的履约才是真正重要的环节。合同往往履约过程较长,其中不确定的风险因素较多。逐步完善企业合同履约管理,减少或避免经济纠纷和损失,杜绝经济违法违纪行为,是深化企业合同管理的必然要求。

一、合同履行管理的定义

合同签订后,并不意味着合同管理工作结束了,必须经过合同履约这一阶段,才能实现交易的目的。生效的合同对于合同当事人各方均具有法律约束力。如果

当事人不按合同约定履行义务,就要承担相应的违约责任。 合同的履约就是交易的双方全面的、适当的完成合同的义务实现合同的权利。合同的履约是整个交易的中心环节。合同履约的不好,双方的权利、义务交易的目的不能很好的实现。 合同履约管理就是为了顺利实现合同交易目的,对合同履约阶段的工作进行计划、组织、领导和控制等一系列活动的总称。

二、合同履约管理中存在的问题

1、企业对合同与合同履约管理的关系缺乏认识 合同订立产生在合同管理的前期阶段,在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了,合同就束之高阁了,甚至忘记了合同履约过程是实现权利义务的过程,而仅仅把它看成是生产过程。因此,合同管理的问题大多数产生在中期和后期履约阶段。

2、企业从业人员的合同法律意识滞后 最明显的表现是企业有关人员不认识合同与合同法律的关系,履约合同往往离开合同法律,缺乏依法履约的意识,不善于使用预期违约制度,不善于利用抗辩权、巧妙使用代位权和撤消权,总是以低人一等的乙方自居而不能正常维权,造成不少失误和损失。

3、合同签订后没有进行合同交底 很多企业在签订合同时,企业总部一级都很重视,但一旦合同签订后,对合同分析和合同交底往往不够重视,甚至忽视了这项工作,合同签订与合同执行脱节,致使合同往往被锁在文件柜或项目负责人的抽屉内,其它人员只知其相关工作职责,而对合同总体情况知之甚少,甚至完全不了解合同的具体内容,给日后的合同纠纷埋下了隐患。

4、合同执行过程中忽视变更管理 在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。超过履行期限未履行完毕的合同,不解除,也不追究违约责任,在对方提出履行时,不再对合同变更,而用想当然的方式履约,最终由于情势变更,把自己推向不利的位置。

5、合同履约过程中缺少沟通与监控 一个交易的完成要经过多个部门的配合,这样能在最大程度上减少管理中出现的问题,但也易造成相关的部门各自为政,互不沟通,出了问题相互推诿。同时对合同履行管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求,合同管理仅是具体经办人的事,缺乏相互监督和控制。 合同履约过程中维护自身的合法权益,提高经济效益是企业合同管理的重要性和必要性的体现,因此,加强合同履行管理势在必行。

三、加强合同履约管理的方法

1、组织与制度管理 (1)健全合同跟踪管理机构。企业要设专职或兼职的合同履约人员,负责各种合同资料和相关的资料的收集、整理和保存,建立报告和行文制度。 (2)完善合同履约管理制度。不断地修订、补充、健全制度可使其涵盖合同履行的全过程,减少死角,在客观上为顺利履行合同提供安全保障。 (3)建立合同实施的保证体系。在合同实施过程中,要协调好各方面关系,使合同的实施工作程序化、规范化,按质量保证体系进行工作。 (4)加强合同履行的监管。全面推行合同跟踪管理手册制度,及时、全面地掌握合同履约情况。 (5)提高各级领导的法制观念。企业经济活动的合同,从订立到履行的全过程,都有权力在起作用。做好合同履行管理工作,重要的是各级领导对权力监督工作的重视程度,以及他们提高现代法制观念。

2、专人管理 实行交易的全过程负责制。在交易过程中,从交易对象的考察、评定,到交易的商谈、合同书的签订等一系列过程,合同履行情况(供货、付款、争议的处理),合同履行情况的总结,实行全过程责任人制。责任人不仅限于对合同谈判记录,往来电传,涉及价格、数量、质量等重大事项变更做好文字记录,更应监督整个合同的履行情况,直到合同所有的权利和义务都履行完毕,写出对此情况的小结,整理建立完整的客户交易信息档案。

3、合同交底管理 企业合同管理人员向合同承办部门进行合同交底,全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理。 合同承办部门向其所属执行人员进行合同交底,陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等,并解答所属人员提出的问题。 合同承办人员应积极主动地学习合同条款,熟悉合同的主要内容、双方的权利和义务,分析各种违约的法律后果,有效利用合同保护自己的利益、限制和制约对方的违约行为,按照合同约定全面履行。

4、培训管理

加强对合同管理相关人员的法律法规知识培训。只有真正实现思想教育与生产经营管理的有机结合,才能全面提高相关人员的思想道德水平,提高他们自我约束的能力,使企业合同履行监督网络健康有序地运作,让合同责任追究率降至最低最低。抓好合同履行跟踪管理人员的知识培训,促进合同管理工作的不断深入。

5、信息和档案管理

(1)建立合同管理台账。对本企业所签订的全部合同分类登记,及时记载合同订立和履行情况,以便随时掌握和了解合同履行中出现的问题,并进行信息反馈。合同台帐可根据实际需要来设置,有的可设综合台帐,有的可设分类台帐。

(2)建立信息汇报反馈制度。合同履行中的一些问题,其实很多是法律层面的问题,技术性与专业性较强,企业应当慎重对待。企业建立信息汇报和反馈的制度和流程,对合同对方的合同履行情况实施有效监控,一旦发现有违约可能或违约行为,应当及时提示风险。

6、付款与结算管理

结算是合同履行中的重要一环。财会部门应当在审核合同条款后办理结算业务,按照合同规定付款,及时催收到期欠款。未按合同条款履约或应签订书面合同而未签订的,财会部门有权拒绝付款,并及时向企业有关负责人报告。在付款程序中,增加合同管理人员进行审核的环节,有利于掌控合同履行进度,同时在合同履行完毕,合同承办人员要办理合同关闭手续,避免日后发生纠纷。

7、检查与监督管理

(1)合同检查。合同管理部门应定期或不定期地组织开展对本企业的合同检查。合同检查人员在检查中发现需要整改的问题,应向被检查单位或部门提出合同管理的基本评价,存在的主要问题及对加强管理的意见,对问题严重的单位及部门应发出限期整改通知书,督促其问题的整改。企业应按照合同管理的考核与奖励制度,对企业各部门、单位的合同管理人员和业务人员工作情况进行检查、考核和评比。要建立经常性的跟踪管理检查机制,明确专人负责,定期或不定期的进行跟踪检查,并将检查情况如实计入合同跟踪管理手册。

(2)监督。企业的各级领导和干部必须以身作则,带头执行监督纪律和规章制度,主动履行合同监督职责和接受监督。要加强不同监督主体之间的协调,部门之间要做到完全的配合,使之产生强大的监督合力,促使监督程序闭环,提高合同履行监督效率。

8、评估管理

企业应当建立合同管理的后评估制度,至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估,对分析评估中发现合同履行中存在的不足,应当及时采取有效措施加以改进。

企业的合同管理已不再是简单的要约、承诺、签约等内容,而是一种全过程、全方位、科学的管理。一个企业的经营成败与合同以及合同管理有着密切的关系。因此,企业不仅要重视签订前的管理,更要重视签订后的管理。只有依法规范的合同履行管理,全面履行合同,注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对我方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止,才可以维护良好信誉、合理规避市场风险、保证其顺利实现预定的经营目标,不断提高经营管理水平和经济效益。

期货业务流程控制中应注意的几个问题

随着我国改革开放的逐步深入,我国商品期货市场也逐步走向成熟。期货市场为企业经营发展提供了一个新的平台,很多企业也开始参与到期货交易中来。但期货市场毕竟不同于传统的现货市场,期货交易如果运用得当,能够使企业减少因价格波动带来的损失;如果运用不当,或者管理不到位,就会发生较大的损失。过程决定成败,企业在从事期货业务时,业务流程的把控非常重要。要开展好期货业务,就必须加强业务流程的控制。以下是期货业务流程控制中应注意的几点问题，仅供参考。

1、企业期货业务流程控制中,各个岗位要分工合理,岗位的职责要简单明确;合理设计控制流程,过程的衔接要简捷流畅。

2、期货业务流程控制的执行力度。各个管理控制流程一经确定,必须严格执行。任何一个环节的失控都可能造成整个期货业务的失败,都可能给企业带来不可承担的损失。

3、业务流程控制的完善过程。任何一个业务流程都要适应实际控制的需要和实际业务的特点。随着市场格局、交易环境的变化,原本的流程控制可能出现不适应的情况。这就需要企业在执行过程中不断完善,不断改进,使流程控制适应业务管理的需要。

1、陕西省高级人民法院民二庭《股权转让纠纷疑难问题分析及应对》

由于公司决议具有团体法上行为的性质，判决的对世效力必须符合公司法律关系的整体性、稳定性的基本要求。就是说，公司决议无效、撤销或不存在的判决之溯及力，不能简单适用民法上法律行为被判决撤销、无效而具有溯及既往的效力。因为以公司决议为基础的公司行为如被溯及无效，将产生公司法律关系的混乱，不利于对善意第三人的保护。因此，公司法在对待以瑕疵决议为基础的行为时，不必当然将瑕疵决议的效力溯及既往，而应视具体情形尊重既成事实，承认其对善意第三人的法律效力，维护交易的安全。

在股权转让交易中，我们认为应区分股东内部转让与外部转让，内外有别予以处理。

（1）如果转让行为发生在公司内部，公司关于股权转让的决议被判决无效、撤销或不存在后，股权转让合同丧失效力，股权回归到转让前的状态。对决议瑕疵负有责任的股东应向无过错的股东承担损害赔偿责任。

（2）如果股权转让给公司以外的第三人，应尽量适用代表权、表见代理等法则保护因信赖公司决议有效而交易的善意第三人的利益，股权转让不必然回归到转让前的状态：当第三人为善意时，必须保护第三人合理信赖利益，股权转让的结果不受影响；当第三人明知公司关于股权转让的决议存在瑕疵而受让股权的，则股权转让的结果不应被确认。

2、控股股东虚构公司股东会议决议的，即使该股东实际享有相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。

最高人民法院公报典型案例（张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案）裁判摘要：

“有限责任公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议并作出会议决议，而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，人民法院应当支持。”

实践中，一旦股东控制了公司公章、法定代表人和营业执照，无论该股东是否控股已经不影响该股东对公司的实际控制。控股股东即使采取法律诉讼手段来企图夺回公司控制权，势必要付出难以想象的成本与代价。

未经股东会或董事会决议的公司担保行为是否必然无效

【导读】新旧公司法在公司对外担保和对内担保行为效力认定的处理上有截然不同的规定。原公司法第六十条规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。但是在实务审判中法院对于公司提供担保的行为的审理思路却是在不断变化与突破的。随着新公司法第十六条规定的颁布，对符合一定程序条件下的公司以自有资产提供对内或对外担保的行为赋予了其法律地位。然而在商事活动中存在着大量未经股东会或董事会决议而进行担保的现象，那么这类程序瑕疵的担保行为是否就必然导致担保合同无效？

【基本案情】2006年1月6日，上海A公司、上海B公司的股东唐某与季某签署股权转让协议，约定将A公司与B公司的股权整体转让给季某，转让总价为人民币500万元；合同签订生效后三日内，季某应支付50万元股权收购定金，并且A公司的法定代表人变更为季某。剩余转让款的付款进度，双方约定如果季某不能保证在2006年5月30日前支付剩余的450万元转让款的，A公司与唐某有权单方解除合同，同时季某应支付A公司与唐某100万元作为赔偿金；同样，如果因A公司与唐某的原因导致在季某全额付款后不能顺利转让股权的，则季某有权单方解除合同，并收回全部股权转让款，A公司与唐某应支付季某100万元作为赔偿金。

为确保A公司与唐某的权益不受侵害，季某特请上海C公司提供付款担保并签订了担保合同，该担保合同中明确C公司提供连带责任担保，担保期间为至季某付清全部转让款时止，担保范围为季某应当支付的转让款的全部本息以及如季某违约，A公司与唐某为实现自身合法权益而支出的律师费及诉讼费。担保合同经双方当事人及担保方签字，并于季某支付定金，即2006年1月8日当天生效。

后，A公司与唐某依合同约定于2006年1月11日将A公司的法定代表人变更为季某。但直至2006年5月30日合同约定的付款期限届满，季某仍未支付股权转让款。A公司与唐某遂涉诉，要求法院判令：1、解除双方于2006年1月6日签订的股权转让合同；2、季某赔偿A公司及唐某损失人民币50万元；3、C公司对季某的上述债务承担连带清偿责任。

【法院判决】本案先后经上海松江法院一审和上海一中院二审，最终支持了A公司与唐某的前两项诉求，对第三项诉求予以驳回。现截取二审法院关于第三项诉讼请求的审理意见以供参考：

1、针对C公司对于本案担保未经股东会决议或董事会决议，担保合同应属无效的抗辩：

二审法院认为：“公司法关于公司对外担保须经公司股东会或董事会同意，主要针对公司股东、高管人员以公司资产为其股东或个人其他债务提供担保的情形，而本案未有证据证明债务人与担保人之间存在关联关系，故公司法的相关规定不适用于本案担保情形，上诉人主张该担保无效，没有法律依据。”

2、针对C公司对于赔偿金非其保证范围的抗辩：

二审法院认为：“担保人的担保范围如在担保合同或担保条款中予以明确，担保人的担保责任仍应以约定的担保范围为限，除非担保合同特别约定承担合同解除后的责任。本案中，上诉人在担保条款的责任范围不包括违约金部分，因此上诉人对主合同的债务人应当承担的合同解除后的违约金责任不承担连带保证责任。”

【律师解读】公司对外提供担保的程序性规定一般应见于公司章程之中。公司章程作为规范公司内部管理运营的“宪法”，决定了担保行为的决策机构究竟是谁以及担保总额以多少为限。但是尽管如此，因程序瑕疵导致的担保责任纠纷还是频见于各地商事审判中。如果轻易将一份未经董事会或股东会决议通过的担保合同认定无效，势必不利于交易安全，法院在审理此类案件时，其基本审判思路也会从保护善意第三人和商事稳定的角度，酌情认定担保合同的效力。

决议程序作为公司内部的规章制度对第三方通常不产生效力。如果要求第三方，即债权人在签订担保合同的同时，审查公司章程的规定以及该担保之上是否业经决议通过，则只有要求担保方同时出具股东会或董事会决议才能确保程序无瑕疵，而这无疑是加重了债权人的注意义务，不具有可操作性与合理性。因为在通常情况下，无论是承诺书，还是担保合同，均应由法定代表人签署，并加盖公章，而法定代表人作为公司对外的代表机构，其以公司名义所实施的行为被视作是公司意志的实现无可厚非。同时结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，只要不存在债权人知道或者应当知道担保方之代表有越权行为的，在具备了公章及代表签字的情况下，还是应当保护债权人的合法权益，确认担保合同的法律效力。

因此再来回顾本文引用案例，二审法院虽然最终确认了担保合同的法律效力，但其审判理由笔者以为值得商榷。首先公司法第十六条已明确区分了公司对外担保和对内担保的不同情形，在未有证据证明季某系C公司实际控制人或股东的情况下，本案担保应视为是对外担保，应当适用公司法的相关规定。而关于该担保的效力如何，还是应当围绕公司内部决议是否能约束善意第三人，以及维护合同稳定和交易安全等角度来考虑。
关于公司的对内担保，相较于对外担保有着更为严格的规定。首先决议机构唯一且确定，有限责任公司由股东会决议，股份有限公司或上市公司由股东大会决议；其次被担保人，即股东或实际控制人不得参加表决；再次该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果违反了上述程序性强制规定，也将面临担保合同效力认定的问题。对此笔者以为，无论是对内还是对外，其审理思路是有共性的，当然作为担保权人，其本身是否存在过失，以及责任分配的大小也是决定担保合同是否生效的重要条件之一。